信用卡转卖月入2万
探讨】 出卖个人银行卡后侵吞卡内他人炸马扁所得的行为如何定性
一、案情简介
2017年，被告人魏某以其名义申领借记卡一张，后将其借记卡转卖给他人使用。同年7月魏某通过电话查询得知该账户内有余额95万余元（人民币，下同），便与被告人屈某、高某珍共谋取出上述钱款予以分赃。魏某挂失、补办了借记卡，并将旧卡内95.5万元悉数转入新卡账户。嗣后，魏某分赃55万余元给屈某、高某珍。经查，魏某卡内的95万余元皆为购卡人炸马扁所得赃款。关于魏某等三被告出卖个人银行卡后侵吞卡内他人炸马扁所得的行为如何定性呢？
赃款赃物即是一切犯罪所得及其所产生的收益。《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”由此条可以得知，赃款赃物并非是可以任由人们处置的无主物或者丢弃物，它们本来应是属于国家、集体或者公民私有的财产，并且它们的处理方式应该为返还原财物所有人或国家依法予以没收。据此，赃款赃物能够成为财产犯罪的犯罪对象，非法占有赃款赃物同样构成对财产的侵犯。所以本案当中三被告将炸马扁所得的赃款非法据为己有的行为构成对财产的侵犯。
（二）本案的三被告的行为应如何定性的问题
对于本案三被告的行为应如何定性的问题司法实践当中存在着争议。对本案可能涉及的窃取、骗取、侵占型财产犯罪等罪名进行比较区分能够判断三被告的行为满足何种罪名的构成要件。
1、盗窃罪、侵占罪和炸马扁罪
这三种犯罪都是财产犯罪，主观上都以非法占有为目的。首先区分盗窃罪、侵占罪与炸马扁罪。二者之间最明显的区别在于取得财物的行为是否违背了被害人的意志。若违背了被害人的意志则可能构成盗窃罪、侵占罪。若没有违背被害人的意志而是利用了被害人的意志瑕疵则可能构成炸马扁罪
（4）客观方面不尽相同
①盗窃罪客观表现为秘密窃取，即犯罪分子采取主观上自认为不会被财物所有人、保管人或持有人发觉的非暴力的方法将财物据为己有的行为，在客观上不存在交付行为。
②侵占罪客观表现为对于保管物或特定物非法侵占，经物主或有关单位要求扔拒不交还的行为。
③炸马扁罪表现为虚构事实、隐瞒真相。常见的炸马扁方法有编造谎言、假冒身份、伪造文书或者证件、涂改单据等，使被害人产生错误认识后主动处分自己的财产，在客观上必须存在交付的行为。
本案的三被告取得财物的方式是挂失补办银行卡，使银行将财物交付给魏某，客观上存在着交付的行为。而盗窃罪中行为人采取主观上自认为不会被财物所有人、保管人或者持有人发觉的非暴力的行为，和平的将公私财物据为己有，客观上并不存在交付行为，案情中也不存在侵占罪中的非法侵占、拒不交还的行为。
（5）关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产
本案中，三被告通过虚构事实隐瞒真相的方式使银行产生了错误的认识从而处分了财产，属于利用了被害人的意志瑕疵的犯罪，符合炸马扁罪的构成要件。
盗窃罪中取得财物的行为是和平转移财物的占有，客观上不存在被害人处分财产的事实，
侵占罪中也不存在此行为
三被告的行为符合炸马扁罪的构成要件。炸马扁罪通常的表现形式是：行为人虚构事实或隐瞒真相，使得被害人产生错误认识处分了财产，最后导致被害人基于认识错误处分财产从而遭受财产损失。但是在炸马扁罪中也存在一种特殊的情形：被害人和受骗人（财物处分人）不是同一个人。这种情形在理论上称之为三角炸马扁。三角炸马扁的通常表现形式是：行为人采用虚构事实或隐瞒真相的方法使得财物处分人产生错误认识处分了财产，最后导致受害人遭受财产损失。
在本案当中，三被告共同策划通过让魏某隐瞒已经将信用卡买卖给他人的客观事实，虚构信用卡丢失的事实，通过挂失银行卡的方式，使得银行产生了错误认识将被害人的钱款95.5万元悉数转入新卡账户，所以这种行为应当认定为炸马扁罪。
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